A física quântica, a zebra do circo Mambembe e a aquisição originária de terra pública por particular – Por Eduardo Moreira

A física quântica nos revela que uma coisa pode ser duas – um mesmo fenômeno pode ter duas origens, duas naturezas. A luz é onda, mas também é partícula, e experiências relativamente simples do século XIX já demonstravam isso no mundo das ciências naturais – ciências do ser, na nomenclatura adotada por Kelsen em contraposição ao Direito, para ele a ciência do dever ser. No entanto, no Direito, a dualidade de naturezas de um mesmo fenômeno jurídico é algo difícil de se imaginar, e que não se confunde com a dualidade de entendimentos sobre a natureza jurídica de um mesmo fenômeno normativo, nem como duas ou mais normas diferentes qualificam um mesmo fato ou ato. Como exemplos, há pelo menos duas teorias clássicas sobre a natureza da posse, e no Ordenamento Brasileiro uma mesma conduta no trânsito pode configurar um ilícito civil, um ilícito penal e ter consequências administrativas, sem contradição alguma. Mas para cada ramo do Direito em questão – Civil, Penal e Administrativo, a natureza jurídica do fenômeno normatizado será uma só, ensejando a aplicação da norma pertinente.

A busca da natureza jurídica dos elementos envolvidos é uma constante para o operador do Direito, na análise das relações e situações que lhe são submetidas. Afinal, trabalha-se com macrossistemas e microssistemas normativos, a partir de uma estrutura constitucional, sempre sob os pressupostos dogmáticos de que o ordenamento jurídico é uno e que os conflitos ou “buracos” normativos são apenas aparentes, não havendo sobreposição de regras nem lacunas que a hermenêutica não possa superar.

Saber identificar com que instituto jurídico se está lidando é fundamental para a aplicação, a um caso concreto, do macro ou microssistema pertinente, inclusive quando o que se aplica são princípios ou quando se vale da analogia. Distinguir um direito real de um direito pessoal, distinguir um preço público de uma taxa, distinguir um tipo penal de outro, distinguir um ato civil de um ato administrativo, identificar a tipicidade ou a atipicidade de um contrato, enfim, entender a natureza jurídica de fatos, situações e relações é vital para o mundo jurídico. Nessa busca identitária qualquer ideia de dualidade contraditória é um risco, representa insegurança, já que a natureza jurídica que se atribui a uma determinada situação ou relação determinará o tratamento a lhe ser dado, e um ou outro enquadramento pode originar consequências muito diferentes.

Um problema sério e recorrente na produção legislativa é a definição de um instituto jurídico pelo próprio texto legal, quando o legislador se arvora a conceituar e esse conceito destoa do arcabouço sistêmico já existente para aquele instituto. Por exemplo, uma lei que preveja a cessão periódica de prédio urbano em contrapartida de um pagamento mensal, que não seja a mera manutenção do bem, e se refira a tal relação obrigacional como um comodato, certamente remeterá o intérprete ao microssistema normativo da locação predial, não ao do comodato, pois a mera existência do elemento “contraprestação pecuniária periódica” já desvirtuará o contrato como comodato (que tem a gratuidade como elemento estrutural, no seu respectivo microssistema normativo). A menos que, na hipótese, a lei em questão venha a derrogar o próprio microssistema do comodato, contido no Código Civil Brasileiro.

Nessa mesma linha, sabe-se que para a ciência jurídica o nomen iuris não determina a natureza jurídica de um instituto jurídico, mas sim a presença dos elementos essenciais caracterizadores de tal instituto, elementos esses estruturados no sistema ou microssistema normativo pertinente. Mas ainda assim a questão se complexifica, quando o legislador se arvora a doutrinador e além de traçar os contornos de determinada figura jurídica e conceituá-la com o nomen iuris de outra figura jurídica, atribui expressamente a ela algumas regras da figura nominada, e não as da que foi estruturada pela norma.

Essa contradição lógica, que infelizmente não é tão incomum quanto possa parecer, não se confunde em absoluto com a ficção jurídica, recurso técnico utilizado para quando o legislador quer fazer valer, intencionalmente, os efeitos de um determinado instituto jurídico para uma relação ou situação que configura uma outra figura jurídica. Para Rudolf von Jhering, a ficção jurídica é uma “mentira técnica consagrada pela necessidade”.[1]  No entanto, diversamente da situação a que se refere neste texto, na ficção jurídica a “tomada de empréstimo” das regras de um instituto para outro é explícita. Por exemplo, quando o legislador dispõe que a sucessão aberta é considerada bem imóvel, ainda que na herança só haja bens móveis, tal abstração não nega a natureza móvel dos bens da herança, apenas atribui a esta os efeitos jurídicos típicos do sistema normativo que regra os bens imóveis.

A contradição que recentemente nos evocou a dualidade de natureza dos entes quânticos, e que ora trazemos para esta breve reflexão, foi as análise de duas legislações na quais se alude expressamente à aquisição originária de terra pública por particular, constituída mediante ato ou contrato administrativo – apesar da Constituição Federal dispor, de forma bastante explícita e simples no parágrafo terceiro do art. 183, que não há usucapião de bem público[2]. Ou seja, nos termos da Constituição Federal, a posse continuada de bem público (ou detenção de bem público, como a doutrina majoritária entende) não se transforma em propriedade por usucapião. Tampouco o particular tem a prerrogativa legal de expropriar o Poder Público, princípio esse que não foi afastado pelas legislações ora referidas. E mesmo quando há um direito subjetivo do particular à titulação de um bem público, reivindicável judicialmente, como na MP 2.220/01[3], tal titulação se dá mediante concessão de moradia (negócio jurídico bilateral), não pela propriedade plena.  Assim sendo, a nosso ver a contradição lógica está instaurada, quando se alude em norma infraconstitucional à aquisição de tais terras diretamente por particular, sem que haja uma vontade de transmitir a propriedade por parte do Poder Público, ou seja, sem que haja bilateralidade e ato transmissivo.

As legislações a que nos referimos, para falar de tal contradição, são a Lei Federal 13.465, ao dispor que a legitimação fundiária de bem imóvel público é aquisição originária[4], prevendo um ato administrativo de titulação, e a Lei 11.020, de 1993, do Estado de Minas Gerais, que qualifica como originária a aquisição de terra devoluta estadual, por título de “alienação” ou “concessão” emitido pelo Estado[5], e ainda prevê a dispensa da discriminação prévia de terras de até 100 hectares, a partir de uma presunção de devolutividade[6].

A doutrina, a partir das normas sobre a aquisição da propriedade, construiu a clássica subdivisão das formas de aquisição em originárias e derivadas, conforme haja bilateralidade ou unilateralidade na aquisição. Assim sendo a usucapião e a acessão, por exemplo, são formas unilaterais e portanto originárias[7], ao passo que a compra e venda e a sucessão hereditárias são derivadas, havendo nestas uma relação jurídica entre transmitente e adquirente (contrato ou parentesco, no caso).  Segundo Silvio Venosa, “para a corrente dominante, a qual corretamente leva em conta as consequências jurídicas dessa categoria jurídica, é originária toda aquisição que não guarda qualquer relação com titulares precedentes, ainda que estes possam ter efetivamente existido[8]”. Para José Carlos Moreira Alves, “a doutrina moderna distinguiu a aquisição originária da aquisição derivada de direitos com base no critério da existência, ou não, de transmissão ou sucessão, conceitos esses que, juridicamente, exprimem uma relação de causalidade entre o transmitente (causam dans) e o adquirente (causam habens)[9].

Volvendo às leis em questão, no caso da Lei Federal 13.465 já concluímos, em trabalho anterior[10], que o ato administrativo de legitimação fundiária é discricionário e que entre o Poder Público e o titulado há uma transferência patrimonial, inexistindo direito potestativo do detentor à reivindicação da propriedade plena da terra pública, a ser meramente declarado pela Administração. Por tal razão, a legislação patrimonial do ente público dono da terra pode perfeitamente estabelecer condições e critérios para a disposição do bem – inclusive elegendo a doação, por exemplo, ao invés da legitimação fundiária, como instrumento prioritário de titulação.

Já no caso da lei mineira de alienação de imóveis a contradição é mais explícita, pois a lei prevê, no art. 14, quatro formas de “alienação” ou “concessão” de terras devolutas, a saber a “concessão gratuíta de domínio”, a “alienação por preferência”, a “legitimação de posse” (que assegura o uso temporário com preferência para aquisição onerosa), e a “concessão de direito real de uso” – ou seja, quatro formas de transferência voluntária da propriedade do Estado para o Particular, atos bilaterais de alienação ou concessão de imóvel público, que lógica e estruturalmente nada têm de aquisição originária. No entanto, no art. 29, a Lei 11.020 dispõe que “considera-se originário o título definitivo de propriedade expedido pelo Estado”, nos termos da própria Lei.

O problema prático que deriva de tal contradição lógica e conceitual, na Lei Mineira, é que esta, a partir do entendimento da aquisição pelo particular como “aquisição originária”, dispensa a discriminação e o registro da terra em nome do Estado, previamente à titulação do particular, em áreas de até 100 hectares[11], trilhando assim um “atalho” para a identificação e o registro da área diretamente em nome do beneficiário. Tal dispensa se dá a partir de uma presunção de que a terra é pública, estadual e devoluta, principalmente pelo fato de não ter registro. A partir dessa presunção de que a terra é estadual e da característica de originariedade atribuída por aquela lei à aquisição pelo particular, o Estado passa, além de se valer do “atalho” acima referido para seus procedimentos titulatórios, a dificultar os procedimentos de usucapião[12] ou cessão de posse de áreas sem registro por particulares, já que logicamente tem que se opor a eles, eis que se julga proprietário por presunção. Tal diretriz é contrária a entendimentos do STJ, segundo os quais não se presume devoluta a terra sem registro[13]. Ou seja, a terra só é considerada devoluta com a sua discriminação, pelos procedimentos próprios, jamais por presunção. E após a inclusão do art. 195-B na Lei 6.015[14], facilitando sobremaneira a discriminação administrativa de terras estaduais em relação à Lei 6.383/76, não há qualquer razão plausível para que se contrarie a legislação geral federal de discriminação de terras públicas.

Percebe-se que as duas legislações mencionadas, federal e estadual, conceituam as transferências patrimoniais por elas reguladas como aquisições originárias, mas ao dispor sobre a forma de tais aquisições, estruturam negócios jurídicos de outorga de direitos de propriedade, e não meras declarações de aquisições preexistentes. Ou seja, são contradições lógicas e conceituais, com consequências práticas de insegurança jurídica. E como já se ponderou acima, a natureza jurídica do mesmo fenômeno jurídico não pode ser considerada dual, como a dos entes quânticos, o que exige um certo esforço interpretativo em situações de aparente conflito.

A nosso entendimento, resulta dessas breves reflexões que nas referidas leis o legislador, diversamente dos cientistas quânticos, não descobriu uma natureza jurídica dual para a aquisição de terra pública pelo particular, como originária e derivada de forma simultânea. Tampouco se valeu do recurso da ficção jurídica. O que ocorreu foi bem mais próximo de outro fenômeno, encontrável vez por outra nos circos mambembes, comuns em cidades interioranas brasileiras, nos quais se pintam alguns burrinhos com listras, “transformando-os” em zebras, para diversão como montaria das crianças ou para  puxar pequenas charretes. Chama-se os burrinhos de zebras, vende-se ingressos para passeios em charretes puxadas por zebras ou para montaria em zebras, apresenta-se o burrinho no circo como zebra, tudo com muita naturalidade, mas a natureza do animal não se altera, ele continua um burro. E se posto à prova como zebra, mostrará claramente sua natureza de burro.

[1] THOMAS, Yan. Fictio legis : L’empire de la fiction romaine et ses limites médiévales, Droits, no 21, 1995, p. 17-63

[2] Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

(…)

• 3º Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.

[3] “Art. 1º  Aquele que, até 22 de dezembro de 2016, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinquenta metros quadrados de imóvel público situado em área com características e finalidade urbanas, e que o utilize para sua moradia ou de sua família, tem o direito à concessão de uso especial para fins de moradia em relação ao bem objeto da posse, desde que não seja proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural.

[4] Art. 11. Para fins desta Lei, consideram-se:

(…)

VII – legitimação fundiária: mecanismo de reconhecimento da aquisição originária do direito real de propriedade sobre unidade imobiliária objeto da Reurb;

Art. 23.  A legitimação fundiária constitui forma originária de aquisição do direito real de propriedade conferido por ato do poder público, exclusivamente no âmbito da Reurb, àquele que detiver em área pública ou possuir em área privada, como sua, unidade imobiliária com destinação urbana, integrante de núcleo urbano informal consolidado existente em 22 de dezembro de 2016.

[5] Art. 29 – Considera-se originário o título definitivo de propriedade expedido pelo Estado nos termos desta Lei.

[6] Art. 8º – A identificação técnica de que trata o inciso I do artigo anterior, inclusive para os fins do cadastramento geral previsto no inciso III do mesmo artigo, é feita pela discriminação administrativa ou judicial das terras públicas, dominicais e devolutas, a fim de serem descritas, medidas e estremadas do domínio particular.

(…)

• 7º – Para fins de alienação ou de concessão de terras devolutas com área não superior a 100 ha (cem hectares), a Fundação Rural Mineira – Colonização e Desenvolvimento Agrário – RURALMINAS – poderá, fundamentadamente, dispensar a ação discriminatória, caso em que será observado o disposto nos §§ 1º e 2º do artigo 30 desta Lei.

Art. 30, § 1º – A alienação ou a concessão de que trata este artigo será autorizada quando, com base na documentação que instruir o processo, a terra puder ser presumida devoluta, observados os limites estabelecidos nesta Lei.

[7] Há entendimentos doutrinários respeitáveis, embora minoritários, no sentido da usucapião ordinária ser aquisição derivada.

[8] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. 11ª ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 190

[9] https://revista.enap.gov.br/index.php/RSP/article/download/2265/1184, acesso em 09 jan 2.019, 23:57h

[10] REIS, Eduardo Moreira e LELIS, Natália, Legitimação Fundiária – Natureza Jurídica e Aplicabilidade Prática, Revista Magister de Direito Ambiental e Urbanístico, n.75 – dez/jan 2018, pag. 58 – Porto Alegre, Lex Magister, 1988.

[11] Art. 8º, § 7º e Art. 30, § 1º

[12] Hoje altamente facilitados, pela via extrajudicial do art. 206-B da Lei 6.015/73

[14] Art. 195-B.  A União, os Estados e o Distrito Federal poderão solicitar ao registro de imóveis competente a abertura de matrícula de parte ou da totalidade de imóveis urbanos sem registro anterior, cujo domínio lhes tenha sido assegurado pela legislação, por meio de requerimento acompanhado dos documentos previstos nos incisos I, II e III do caput do art. 195-A, inclusive para as terras devolutas, dispensado o procedimento discriminatório administrativo ou judicial.

“Eduardo Moreira Reis, advogado especializado em Direito Imobiliário e Direito Urbanístico”.